《最高人民法院〈关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见〉》（下称《指导意见》）第3条第2款规定“，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处。”这对转化型抢劫犯罪的认定具有一定的指导意义。但是，实践中对于如何认定“以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的”（下称“摆脱行为”）依然存在认定难点，一定程度上影响了转化型抢劫罪的认定。笔者认为，在范围上，摆脱行为既可能是“使用暴力”的行为，也可能是“以暴力相威胁”的行为；在判断上，应坚持主观（主动或被动）和客观法益侵害或危险两方面相结合；同时要注意，认定行为人的行为系摆脱行为，并非当然“不以抢劫罪论处”。
第一，摆脱行为的范围类型。刑法第269条规定“，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”这一规定通常被称为转化型抢劫的文本规定。《指导意见》规定的摆脱行为，是对刑法第269条中“使用暴力”和“以暴力相威胁”的限缩解释，即此处不认定为“使用暴力”的情形，同时包括“使用暴力”和“以暴力相威胁”这两种前提情形，而非仅仅“使用暴力”一种。一方面，从《指导意见》内容看。在有关人员撰写的《〈关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见〉的理解与适用》（下称《理解与适用》）中指出，“暴力程度不明显的摆脱行为，不是典型的使用暴力或者以暴力相威胁行为，典型的使用暴力或者以暴力相威胁行为是指，行为人对被害人或者抓捕人故意实施殴打、伤害等危及人体健康或者生命安全的行为，或者以实施这种暴力相威胁。”显然，摆脱行为可能是暴力程度不明显的使用暴力行为，也可能是以暴力相威胁的行为。另一方面，从刑法条文内容看。无论司法解释还是解释性司法文件，其解释的对象都是刑法的具体条文规定，因此，理解司法解释及解释性司法文件，不能脱离刑法条文本身。刑法第269条中，“使用暴力”和“以暴力相威胁”之间用“或者”一词相连，表明二者在违法性方面是同类行为方式，不宜再在侵害法益与法益侵害危险上作不同区分。因此，实践中有观点认为“，以暴力相威胁”而逃脱抓捕，其根本不是“使用暴力”的行为，因此可径直认定为摆脱行为，值得商榷。
第二，摆脱行为的判断标准。司法实践中，有论者单纯从“被动还是主动”来判断是否为摆脱行为。笔者认为，单从被动与否进行主观判断，既有现实难度，也不具有理论支撑，当然也不符合对《指导意见》规定的客观解释要求。
一是存在现实难度。现实中的被动与否不易区分，有时被动中亦有主动，比如针对“挣（脱）”“摔（开）”等显然都是被动的摆脱，为了更容易摆脱，行为人“摔”的时候有意大幅度摆动或看到旁边有障碍物等，意图把被害人“摔”到障碍物上以方便逃离、摆脱，即便行为人在此过程中不主动实施殴打等暴力行为，其单纯的摆脱行为中显然也有主动的行为因素。因此，试图从主动还是被动入手判断是否为摆脱行为并不全面。
二是缺乏理论支撑。违法的实质是行为违反规范并侵害法益或具有侵害法益的现实危险，这就要求在解释具体罪名构成要件（实行行为）时也应贯彻违法的实质标准。既然摆脱行为是对刑法第269条的限缩解释，是通过解构该罪名构成要件行为方式予以确定，故区分摆脱行为至少应从两方面进行综合判断：一则从行为的法益侵害或现实侵害危险入手。摆脱行为并不是否定其行为本身的暴力性（攻击性、强制性），而是表明其暴力强度较小或者暴力程度不明显，致使该类行为的法益侵害或法益侵害的现实危险尚不足以达至抢劫行为方式的侵害程度。二则明确摆脱行为是为了逃脱而被动实施。为了逃脱而被动实施表明了摆脱行为的主观目的，超越这一主观目的，则不能成立摆脱行为。其实，即使依据单纯的以主动与被动区分摆脱行为，其潜意识中也是以主动实施行为的侵害或危险性更大这一认识为前提，只是未能全面、清晰并准确地指出其法益侵害指向。
三是违背客观解释。从《指导意见》的解释目的看，摆脱行为主要是与“行为人或抓捕人故意实施殴打、伤害等危及人体健康或者生命安全的行为，或者以实施这种暴力相威胁的”相区别，这里的“故意实施”“殴打、伤害等危及人体健康或者生命安全”等，显然是从主观和客观法益侵害或危险两方面相结合而言，因此，判断摆脱行为与否当然也应从主观与客观法益侵害或危险两方面相结合进行综合判断。据此，上述具有主动因素的“摔”式摆脱行为，看似所谓单纯摆脱行为，既不符合被动标准，也不符合暴力强度标准，实质上其既具有危及法益的主动性，又具有危及人体健康或生命安全的现实危险性。
第三，转化抢劫的双重考量。根据《指导意见》第3条第2款规定，对于摆脱行为，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。因此，认定或判断行为人的行为系摆脱行为，并非当然一律“不以抢劫罪论处”，只有同时具备摆脱行为且“未造成轻伤以上后果的”，才能不认定为“使用暴力”，进而不以抢劫罪论处。应当注意的是，不能简单地将“未造成轻伤以上后果的”，直接作为判断摆脱行为“暴力强度较小”的判断标准，否则，凡是“未造成轻伤以上结果的”，都可能被认定为摆脱行为，导致不当缩小转化型抢劫范围。
王恰 江西省龙南市人民检察院